济南刑事辩护律师：合谋轮奸，未实施强奸行为者是否构成轮奸？

　　案情简介

　　某日晚，被害人张xx因与男友分手后心情郁闷，故电话联系朋友李xx一起喝酒聊天，在张xx和李xx一起喝酒期间，李xx以两人喝酒不尽兴为由，提议邀约另一好友王xx作陪，张xx表示同意。由于张xx饮酒过多逐渐失去意识，李xx逐与王xx将张xx扶至一宾馆休息。到达宾馆后，李xx与王xx见张xx衣冠不整，便心生歹意，两人合谋与张xx轮流发生性关系，王xx与张xx发生了性关系，但李xx因自身原因未得逞。

　　李xx、王xx的犯罪行为是否构成轮奸？

　　第一种意见认为，李xx、王xx不构成轮奸。成立轮奸需要行为人均亲自实施奸淫并既遂，李xx并未与被害人张xx发生性关系，于被害人张xx而言，其危害性确实较两人均完成奸淫小，如果认定构成轮奸，不符合罪刑相适应的刑法原则。

　　第二种意见认为，李xx、王xx构成轮奸。李xx、王xx均具有轮奸故意，并实施了奸淫行为，即使李xx因自身原因未得逞，也应认定为轮奸。

　　济南刑事辩护律师解析

　　我国刑法中没有轮奸这个罪名，它是强奸罪的一个情节，是强奸罪的量刑的重要考虑因素。我国《刑法》第二百三十六条第三款规定，二人以上轮奸的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如何认定轮奸，在理论和实践中，存在很多争议，进而影响到法律的统一适用和裁判。轮奸情节的认定需要符合一定的主客观条件：

　　要有2人以上共同的意思联络，这是构成轮奸情节的主观要件。如果行为人之间没有共同的意思联络，即使有2人以上轮流奸淫的行为，也不能构成轮奸。例如，甲对丙实施了强奸后离开了现场，这时乙经过丙，也对丙实施了强奸，虽然甲和乙轮流奸淫了丙，但是甲和乙之间事前没有意思联络，甲和乙就不能构成对丙的轮奸，只能是分别构成强奸罪。本案中，李xx与王xx合谋轮流与张xx发生性关系，具备了事前意思联络的主观要件。

　　要有2人以上轮流的奸淫行为，这是构成轮奸情节的客观要件。因为轮奸情节是强奸行为的一个加重处罚情节，所以如果没有实施奸淫行为，则不能构成轮奸情节。结合本案来看，李xx与王xx合谋与张xx轮流发生性关系，具备了轮奸的主观要件，但是只有王xx与张xx实施了性行为，李xx因自身原因没有实施奸淫行为。也就是说李xx、王xx二人的合谋轮奸没有得逞。

　　本案中李xx、王xx合谋强奸张xx，王xx实施了奸淫行为，我们可以说李xx和王xx构成共同强奸，但是轮奸作为一个情节，在本案中没有发生。我们不能说李xx、王xx是轮奸未遂，因为犯罪情节不存在既遂、未遂的犯罪形态，只有构成与否的区别。轮奸只能是在强奸过程中，2人以上轮流实施了奸淫行为才能构成。

　　综上，本案中李xx、王xx不构成轮奸。